Przez sformułowanie tych przepisów pojawił się problem w związku z wykorzystaniem nagrań zdobytych bez zgody nagrywanego jako dowodu. Powstały 2 różne poglądy na całą sprawę, które w orzeczeniach jak i literaturze mają porównywalną ilość zwolenników. Pierwszy pogląd mówi nam, że stosowanie takich nagrań jest absolutnie niedopuszczalne, natomiast drugi, że w niektórych sytuacjach można wykorzystać nagrania zdobyte drogą naruszającą przepisy prawne.
Stanowisko przyjęte w literaturze praktycznie bez żadnych odstępstw jest zgodne co do faktu, że nie można wykorzystywać dowodów z nagrań audio lub video, które zostały zdobyte w sposób nielegalny. Przykładem tego sposobu jest np. wymuszenie, groźba karalna lub kradzież. W tym artykule rozstrzygamy kwestie zdobycia nagrania legalnie, jednak bez wiedzy osoby nagrywanej.
Niedopuszczenie tego rodzaju dowodu można znaleźć w licznych orzeczeniach sądów, dla przykładu Wyrok SA w Warszawie z dnia 5 lipca 1999 roku sygn. akt: I ACa 380/99:
„Ochroną art. 23 k.c. objęte jest prawo do swobody wypowiedzi, wyboru rozmówcy i tajemnicy rozmowy. Gromadzenie materiału dowodowego w procesie i prezentowanie go przez strony nie powinno odbywać się z naruszeniem zasad współżycia społecznego”
Wyrok SA w Poznaniu z dnia 10 stycznia 2008 roku, sygn. akt: I ACa 1057/07:
„Podstępne nagranie prywatnej rozmowy godzi w konstytucyjną zasadę swobody i ochrony komunikowania się (art. 49 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Dowody uzyskane w sposób sprzeczny z prawem nie powinny być w postępowaniu cywilnym co do zasady dopuszczane.”
Założeniem twierdzenia , iż taki dowód jest niedopuszczalny jest to, że nagranie takie narusza dobra osobiste, prawo do wolności osobistej (porozumiewanie się i komunikacja) oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Sąd dopuszczając taki dowód, poniekąd legalizuje go, co w rozumieniu twierdzenia jest niedopuszczalne.
Z drugiej strony istnieje pogląd, mówiący o dopuszczeniu takiego dowodu. Poparty jest m.in. przez orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 2003 roku, sygn. Akt: I CKN 94/01:
„ocena taka może być dokonana, oczywiście, jedynie na tle konkretnych okoliczności sprawy i zasad współżycia społecznego”
oraz rozszerzony przez Wyrok Sądy Apelacyjnego w Białymstoku z 31 grudnia 2012 roku, I ACa 504/11:
„W tym stanie rzeczy, osobie, która sama- będąc uczestnikiem rozmowy – nagrywa wypowiedzi uczestniczących w tym zdarzeniu osób, nie można postawić zarzutu, że jej działanie jest sprzeczne z prawem, a co najwyżej dobrymi obyczajami. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, zarzutem takim nie mógłby się jednak bronić ten, kto sam nie respektuje dobrych obyczajów, wykazując brak lojalności wobec swego kontrahenta poprzez chociażby wykorzystanie jego naiwności. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.”
Kolejnym argumentem jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25.04.2003 r. sygn. akt: IV CKN 94/01:
„skoro strona nie zakwestionowała skutecznie w toku postępowania autentyczności omawianego materiału [dźwiękowego], nie ma zasadniczych powodów do całkowitej dyskwalifikacji dowodu z nagrań rozmów telefonicznych, nawet jeżeli nagrań tych dokonywano bez wiedzy jednego z rozmówców.”
Stanowisko przyjęte w literaturze mówi, iż samo nagrywanie nie jest odbierane negatywnie przez społeczeństwo, natomiast naruszenie zasad współżycia społecznego ma miejsce tylko wtedy, gdy nagranie jest zdobyte podstępem. Jeśli chodzi o dobra osobiste przyjęło się, że jeżeli nagranie odnosi się bezpośrednio do przedmiotu postępowania i nie narusza dobra imienia nagrywanej osoby, to takie nagranie nie narusza jej dóbr osobistych. Jednak za pewne zjednoczenie różnych stanowisk można uznać stanowisko Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, który w przytoczonym wcześniej orzeczenie o sygnaturze I ACa 504/11 uznał, że w uzasadnionych przypadkach można dopuścić taki dowód. Według Sądu, jeśli nagrania są dokonane przez każdą ze stron osobiście, to nie naruszają one przepisów mówiących o ochronie tajemnicy komunikowania. W przypadku naruszenia praw o charakterze bezwzględnym (prawo do prywatności i dobra bezwzględne) – przeprowadzenie takiego dowodu wynika z realizacji prawa do sądu. Pogląd ten popierany jest przez doktrynę, w myśl której zasada niedopuszczalności przeprowadzenia dowodów nielegalnych nie ma charakteru generalnego. Tą zasada nie są objęte nagrania, które zostały zrobione przez uczestników wydarzeń, a kolejno przedstawione sądowi przez osoby występujące w charakterze stron. Na koniec rozważań warto dodać, że zgodnie z cytowanym orzeczeniem nagrywanie rozmów nie jest sprzeczne z prawem, a jedynie z przyjętym dobrym obyczajem, co oczywiście jest uzasadnieniem dopuszczenia takiego dowodu przed sąd.
