Faktyczne czynności zarządu pełnią albo dyrektor, albo pełnomocnik jednostki. Najczęściej kontrola Zarządu nad pracą osób faktycznie wykonujących czynności zarządu sprowadza się do analizy raportów, wizytacji jednostki w ustalonych odstępach czasu i podejmowania strategicznych decyzji.
W opisywanej sytuacji ryzyko podatkowe nie wystąpi, o ile osoby wchodzące w skład Zarządu otrzymują z tytułu pełnienia tej funkcji wynagrodzenie lub są udziałowcami/akcjonariuszami tej spółki.
Zgodnie z treścią art. 201 §3 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, do zarządu mogą być powołane osoby spośród wspólników lub spoza ich grona. Od woli spółki zależy, czy powołanie będzie wyłączną podstawą wykonywania obowiązków, czy też nawiązana będzie umowa o pracę czy umowa o zarządzanie. Przepisy Kodeksu spółek handlowych nie łączą wykonywania funkcji członka zarządu z wynagrodzeniem.
Jednakże zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, przychodem jest m.in. wartość otrzymanych nieodpłatnych lub częściowo odpłatnych świadczeń. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29.10.1999r. (sygn. akt I SA/Gd 1290/98), przez nieodpłatne świadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. należy rozumieć te wszystkie zdarzenia prawne i zdarzenia gospodarcze w działalności osób prawnych, których skutkiem jest nieodpłatne (tj. nie związane z kosztami lub inną formą ekwiwalentu) przysporzenie w majątku tej osoby, mające konkretny wymiar finansowy.
Podobnie w wyroku z dnia 22.03.2001r. (sygn. akt SA/Gd 202/98) NSA przyjął, że nieodpłatnym świadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest takie zdarzenie, którego następstwem jest uzyskanie korzyści kosztem innego podmiotu, tj. takim, w którym korzyść majątkową ma otrzymać tylko jedna strona.
Cechą świadczenia nieodpłatnego jest to, aby otrzymujący takie świadczenie, czyli spółka nie był zobowiązany do wykonania jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego. Oznacza to, że świadczenie uzyskane przez spółkę w sytuacji, gdy spełniający świadczenie uzyskuje albo ma uzyskać w przyszłości wzajemnie jakieś inne przysporzenie majątkowe, nie ma charakteru nieodpłatnego.
Próby definicji nieodpłatnych świadczeń dokonał Minister Finansów w interpretacji ogólnej z dnia 27.04.2012 r. sygn. DD5/033/2/DZQ/2012/DD-134:
„Z uwagi na to, że przepisy ustawy nie zawierają legalnej definicji pojęcia „nieodpłatne świadczenia”, należy przyjąć takie rozumienie tego przepisu, jakie ukształtowało się w orzecznictwie sądowo-administracyjnym. W orzecznictwie tym prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym pojęcie to na gruncie podatkowym posiada szerszy zakres niż w prawie cywilnym i obejmuje wszelkie zjawiska gospodarcze i zdarzenia prawne, których następstwem jest uzyskanie korzyści kosztem innego podmiotu lub te wszystkie zdarzenia prawne i zdarzenia gospodarcze w działalności osób prawnych, których skutkiem jest nieodpłatne tj. niezwiązane z kosztami lub inną formą ekwiwalentu, przysporzenie majątku tej osobie, mające konkretny wymiar finansowy.”
I właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku, gdy osoba niebędąca udziałowcem pełni funkcję członka zarządu bez wynagrodzenia. W opisanej sytuacji Zarząd nie ma prawa do uzyskania w przyszłości od spółki przysporzenia majątkowego w postaci dywidendy. Nie można zatem stwierdzić, że wynagrodzeniem Zarządu będzie prawo do udziału w zysku Spółki.
Reasumując, świadczenie otrzymane przez Spółkę w postaci pełnienia przez osobę, niebędącą wspólnikiem tejże spółki, funkcji członka Zarządu bez wynagrodzenia w sytuacji, gdy Zarząd nie uzyska w przyszłości wzajemnie pewną korzyść majątkową (w szczególności tzw. dywidendę) - jest nieodpłatnym świadczeniem w rozumieniu art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.
